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Sentencia

Pleno. Sentencia 41/2010, de 22 de julio de 2010

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STC 041/2010

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María
Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Vicente Conde Martín de
Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni
Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez
Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don
Pablo Pérez Tremps, Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas núms.
2755-2007 y 7291-2008, planteadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2
de Albacete, respecto al art. 148.4 del Código penal en la redacción
dada al mismo por el art. 36 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género. Han comparecido el Abogado del Estado y el Fiscal General
del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Javier Delgado Barrio,
quien expresa el parecer del Tribunal.

I. ANTECEDENTES

1. El día 27 de marzo de 2007 tuvo entrada en este Tribunal, con
el núm. 2755-2007, un escrito de la Magistrada del Juzgado de lo
Penal núm. 2 de Albacete al que se acompaña, junto al testimonio del
procedimiento de juicio rápido núm. 82-2007, el Auto del citado
Juzgado de 8 de marzo de 2007 en el que se acuerda plantear cuestión
de inconstitucionalidad respecto al art. 148.4 del Código penal (CP)
por su posible contradicción con los arts. 1.1, 9, 10, 14, 17, 24.2
y 25.1 CE.

Idéntico planteamiento realiza la misma Magistrada
en otro procedimiento con número de registro 7291-2008 y Auto de
cuestionamiento de 17 de diciembre de 2007 (procedimiento abreviado
núm. 255-2007).

2. En los procedimientos señalados, tras la
celebración del juicio oral, se acordó oír a las partes y al
Ministerio Fiscal para que pudieran alegar sobre la pertinencia de
plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 148.4 CP
por posible vulneración de los artículos de la Constitución ya
reseñados.

A tal planteamiento se opusieron en ambos
procedimientos el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.
Las representaciones de los acusados no hicieron alegaciones.

3. Los dos Autos de planteamiento cuestionan la
constitucionalidad del art. 148.4 CP a partir de una interpretación
del mismo según la cual el sujeto activo ha de ser necesariamente un
varón y el sujeto pasivo sólo puede serlo una mujer, dado el tenor
literal del precepto y el común origen político-criminal que
comparte con preceptos como los arts. 153.1 y 171.4 CP, surgidos
todos ellos, en su actual redacción, de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la
violencia de género.

Las dudas respecto de la constitucionalidad del
precepto formuladas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete se
exponen en los Autos divididas en cuatro apartados:

a) En primer lugar, se plantea la posible
contradicción del precepto con "el principio de igualdad, conectado
con los valores de la libertad, la dignidad de la persona y justicia
(arts. 1.1, 10.1 y 14 CE)". Consideran los Autos que el art. 148.4
CP supone una "acción positiva" que, "válida en otros órdenes
jurisdiccionales, como tradicionalmente ha sido el Derecho Laboral",
no habría sido hasta ahora llevada al ámbito penal, y que supone "la
discriminación negativa del varón". Según la argumentación del
Juzgado, esta acción positiva se inserta además en un "Derecho Penal
de autor frente al tradicional Derecho Penal del hecho"; presume, a
partir de la dicción del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28
de diciembre, el "ejercicio de violencia de género por parte de los
hombres hacia sus parejas con base en meros criterios estadísticos";
atribuye más valor a los bienes "integridad física o psíquica" y
"libertad" de las mujeres que a los mismos bienes de los hombres; y,
en fin, compromete doblemente la dignidad humana: la del hombre, "al
que se configura como maltratador nato", y la de la mujer, "a quien
se reputa en todo caso especialmente vulnerable".

b) En segundo término, los Autos aducen que también
podría resultar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia,
conectado con el principio de culpabilidad (art. 24.2 CE), debido a
la presunción, sin posibilidad de prueba en contrario, de que la
violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja constituye
una manifestación de discriminación. Esta presunción la establecería
el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, "al
desprenderse del mismo que toda violencia contra la mujer por parte
de sus parejas o ex parejas es una manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres".

c) En tercer lugar, el Juzgado sostiene que la
referencia típica a las "personas especialmente vulnerables" supone
incluir en la disposición normativa un concepto jurídico
indeterminado que se opone a la exigencia de lex certa y, con ello,
al principio de legalidad (art. 25.1 CE).

d) La última alegación se refiere al art. 9 CE y se
desarrolla bajo la siguiente rúbrica: "Promoción de los poderes
públicos de las condiciones para la libertad, la igualdad y
seguridad jurídica. Interdicción de la arbitrariedad". Según los
Autos, la promoción de las condiciones para la igualdad no sería
posible a través de la pena, puesto que "no se alcanza a comprender
cómo favorece la igualdad de oportunidades para la mujer [...] el
castigo más severo de conductas como la enjuiciada cuando son
cometidas por el hombre", y conduciría por exceso a una
discriminación negativa, puesto que, en este caso, no se partía de
una situación de desigualdad ante la ley y ante la Administración de
Justicia. De igual modo, la "opción del legislador estableciendo
categorías de penas distintas para hombres y para mujeres en
idéntica situación ... podría considerarse contraria al valor
justicia" y, por conexión con el mismo, al "principio de
interdicción de la arbitrariedad".

En relación con este cuarto y último reproche, los
Autos abundan en que la diferencia establecida en función del sexo
de los sujetos activo y pasivo del tipo conlleva consecuencias
jurídicas tanto en relación a la pena imponible como por lo que
respecta a la posibilidad de aplicar alternativas a la prisión. Por
un lado, la penalidad prevista para ese subtipo agravado es de dos a
cinco años de prisión, frente a la que corresponde al tipo básico,
que va desde los seis meses hasta los tres años de prisión. Por otro
lado, en virtud del art. 88.1 CP la pena de prisión sólo podrá ser
sustituida por la de trabajos en favor de la comunidad y no por la
de multa, y al autor se le impondrá prescriptivamente la sujeción a
programas específicos de reeducación, así como la prohibición de
acudir a determinados lugares y de aproximarse a la víctima. De
igual modo, la suspensión de la pena en delitos por violencia de
género se acompaña también de modo imperativo de las citadas
condiciones, conllevando su incumplimiento automáticamente su
revocación (art. 83.1.6 CP).

Una vez expuestas las dudas relativas a la
constitucionalidad del precepto, la Magistrada firmante de los
respectivos Autos de cuestionamiento procede a formular el juicio de
relevancia, considerando que de las pruebas practicadas en el acto
del juicio oral se infieren unos hechos a los que les sería
aplicable el art. 148.4 CP, resultando imponible una pena de prisión
mínima de dos años, a diferencia de lo que ocurriría si, en
idénticas circunstancias, el sujeto activo hubiera sido la mujer y
la víctima el hombre, caso éste en el que sería aplicable una pena
mínima de seis meses (art. 147.1 CP). Frente a las calificaciones
jurídicas formuladas por las acusaciones, considera la Magistrada
que no procede la aplicación de la agravación por uso de armas
prevista en el art. 148.1 CP y, con ella, la agravante de parentesco
del art. 23 CP, sino que, al no quedar probado que se hubiera
utilizado un arma, la calificación adecuada al caso sería la del
tipo agravado del art. 148.4 CP.

Finalmente, en los Autos se argumenta que no cabe
una interpretación conforme a la Constitución de la disposición
impugnada "como posible límite de la duda de inconstitucionalidad".
El intento de enlazar el tenor del art. 148.4 CP con lo dispuesto en
el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, no sólo
sería muy forzado sino que, en cualquier caso, no superaría las
barreras de inconstitucionalidad. Por un lado, exigir para la
aplicación del art. 148.4 CP la concurrencia de un elemento
subjetivo del injusto consistente en que el autor del delito (en
todo caso, varón), actúe "en manifestación de la discriminación" y
"de las relaciones de poder" en relación al sujeto pasivo (mujer)
supondría "someter a una violencia extrema a la norma penal", y por
tanto cuestionable desde los principios de legalidad y taxatividad
de las normas penales. Por otro lado, aun cuando tal exégesis de la
disposición pudiera excluir del supuesto de hecho los casos en los
que no se llegara a probar tal ánimo discriminatorio, salvando, por
tanto, los principios de presunción de inocencia y de posibilidad de
defensa, no permitiría excluir el reproche relativo al principio de
igualdad, ya que el precepto cuestionado nunca se aplicaría si el
sujeto activo fuese mujer y la víctima varón. Además, la
consideración de la mujer como persona especialmente vulnerable y la
consiguiente contemplación del abuso de superioridad como fundamento
de la agravación por estar presente en todas las agresiones de los
hombres hacia sus parejas, además de reprobable desde el principio
de igualdad, implicaría el establecimiento de una presunción iuris
et de iure que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.
En suma, los Autos concluyen que "la única posibilidad de
eliminación de la duda sobre la constitucionalidad de la norma
vendría dada por la eliminación de cualquier referencia al sexo de
los sujetos como criterio cualificativo de la agravación".

4. Las Secciones correspondientes de este Tribunal
acordaron, mediante las providencias respectivas, admitir a trámite
las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Albacete acerca de la constitucionalidad del art. 148.4 CP, así como
dar traslado de las actuaciones recibidas, de conformidad con el
art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por
conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del
Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado al objeto de
que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso
correspondiente y formular las alegaciones que estimaren
convenientes. En las mismas resoluciones se acordó publicar la
incoación de las cuestiones en el "Boletín Oficial del Estado".

5. El Presidente del Senado ha comunicado en los
distintos procedimientos que la Mesa de la Cámara había acordado
personarse en los mismos y dar por ofrecida su colaboración a los
efectos del art. 88.1 LOTC.

De igual modo, el Presidente del Congreso de los
Diputados ha comunicado en los dos procedimientos el Acuerdo de la
Mesa de la Cámara de personarse en ellos, poniendo a disposición del
Tribunal las actuaciones que pudiera precisar.

6. El Abogado del Estado se personó en los distintos
procedimientos en nombre del Gobierno, solicitando en sus escritos
de alegaciones la desestimación de las cuestiones planteadas. Con
carácter preliminar, el Abogado del Estado hace notar que el
cuestionamiento del art. 148.4 CP se realiza en los Autos mediante
la incorporación, en términos prácticamente idénticos, de las
consideraciones efectuadas por el mismo Juzgado en el planteamiento
de la cuestión de constitucionalidad núm. 8202-2005, respecto del
art. 153 CP, denunciando las mismas infracciones constitucionales y
llegando a deslizar en no pocos pasajes del Auto la cita del propio
art. 153 CP.

a) Una vez señalado lo anterior, en el escrito de
alegaciones se rechaza, en primer lugar, el reproche de
discriminación y vulneración del derecho a la igualdad. Entiende el
Abogado del Estado que el precepto cuestionado no introduce una
discriminación positiva en beneficio de las mujeres, sino que trata
de hacer frente a un problema social otorgando una tutela penal más
intensa a las mujeres y otras personas vulnerables, entre las que
pueden encontrarse personas de género masculino. En su escrito
denuncia una fragmentación indebida el texto del precepto impugnado,
que debe interpretarse en correlación con la agravación en casos de
"víctima especialmente vulnerable" que establece el apartado
siguiente del art. 148 CP. Si se hace una lectura conjunta de ambos
apartados, el reproche de discriminación pierde sentido, porque lo
relevante deja de ser el sexo de agresor o víctima para serlo la
particular situación de la víctima en el caso concreto. En relación
con lo expuesto, entiende que hay una cierta contradicción en el
Auto de planteamiento cuando hace depender la alegada discriminación
hacia el varón de una lectura separada de los elementos del sexo y
la vulnerabilidad, recogidos por ambos apartados citados del
precepto, mientras que la también alegada lesión de la dignidad de
la mujer se fundamenta precisamente en la agrupación de ambos
elementos, en la medida en que lo que se denuncia es que el
legislador presuponga la vulnerabilidad de la mujer en cuanto
tal.

b) En segundo lugar, el Abogado del Estado también
rechaza la alegada contradicción del precepto con el derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Lo que el Juzgado estima
como una presunción no sería sino una opción político-criminal del
Legislador. Tal y como afirma el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004,
de 28 de diciembre, esta forma de violencia contra las mujeres es
manifestación de una actitud discriminatoria y desigualitaria, pero,
a su juicio, esa actitud no es exigida como un elemento específico
del tipo, que queda construido al margen de que pueda apreciarse una
determinada actitud. En definitiva, el art. 1 de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, no habría pasado a integrar propiamente
el tipo penal, sino que constituiría más bien la explicación de la
opción legislativa adoptada.

c) Por otra parte, destaca que los argumentos que
abonan la denunciada incompatibilidad del precepto cuestionado con
el art. 25.1 CE no guardan relación alguna con dicho precepto, de
modo que esta alegación, o bien es mera reproducción de las
realizadas en otros Autos respecto del art. 153 CP, o bien supone
reconocer una cierta "interconexión sistemática" entre los apartados
cuarto y quinto del art. 148 CP.

7. En sus escritos de alegaciones presentados en los
correspondientes procedimientos, el Fiscal General del Estado
sostiene que la cuestión aparece como notoriamente infundada. Dado
que el art. 148 CP "no establece de modo obligatorio la imposición
de las penas en él previstas en los distintos supuestos contemplados
en sus números uno a cinco, sino de un modo meramente facultativo
esto es como mera posibilidad, pudiendo en todo caso castigarse los
hechos de conformidad al artículo precedente, esto es, al artículo
147 del Código Penal en el que no se contempla ningún trato punitivo
dispar en hombre y mujeres, la presente cuestión aparece como
notoriamente infundada, dado que el precepto que se cuestiona no es
de obligada imposición cabiendo que se sancionen los hechos de
conformidad al artículo precedente, dando igual trato punitivo al
hombre y a la mujer".

Subsidiariamente, considera que la norma cuestionada
no vulnera el ordenamiento constitucional. Al respecto, manifiesta
que el Auto de cuestionamiento reproduce los argumentos jurídicos
que la misma Magistrada titular del Juzgado num. 2 de Albacete
formuló en el Auto de 19 de octubre de 2005, mediante el cual
promovió la cuestión de constitucionalidad núm. 8202-2005 sobre el
art. 153.1 CP, por lo que el Fiscal se remite a las alegaciones que
formuló en dicho procedimiento.

8. Mediante providencia de 24 de febrero de 2009 el
Pleno de este Tribunal concedió un plazo de diez días al Abogado del
Estado y al Fiscal General del Estado para que alegaran lo que
estimaren conveniente en torno a la acumulación a la cuestión de
inconstitucionalidad 2755-2007 de la seguida con el núm. 7291-2008.
Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General del Estado
interesaron la acumulación, que fue acordada mediante Auto del Pleno
de este Tribunal de 28 de abril de 2009.

9. Mediante providencia de 22 de julio se señaló
para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 22 del
mismo mes y año.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. En los procesos acumulados que se analizan, el Juzgado de lo
Penal núm. 2 de Albacete cuestiona la constitucionalidad del art.
148.4 CP, en su vigente redacción, dada por el art. 36 de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección
integral contra la violencia de género, "en cuanto tipifica un
subtipo agravado de violencia de género, respecto del tipo básico de
lesiones del art. 147.1 CP", por considerarlo contrario a los arts.
1.1, 9.1, 9.2, 9.3, 10, 14, 17, 24.2 y 25.1 CE. El Fiscal General
del Estado se opone a la admisión de las cuestiones por
considerarlas notoriamente infundadas y subsidiariamente interesa su
desestimación. El Abogado del Estado solicita la desestimación
íntegra de las cuestiones acumuladas.

El art. 148.4 CP establece que las "lesiones
previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al
resultado causado y al riesgo producido ... [s]i la víctima fuere o
hubiese sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada
al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia".

2. Antes de abordar el examen de la cuestión de
fondo se ha de resolver la duda de orden procesal planteada por el
Fiscal General del Estado, quien considera que las cuestiones
acumuladas deberían inadmitirse por ser notoriamente infundadas. A
su juicio, la aplicación del precepto cuestionado no es prescriptiva
para el órgano judicial, de manera que a los hechos declarados
probados podría aplicarse el tipo básico del delito de lesiones,
recogido del art. 147 CP, sobre el que no se plantean dudas de
constitucionalidad.

a) Con carácter preliminar, hemos de recordar que no
existe impedimento para realizar un pronunciamiento de inadmisión de
una cuestión de inconstitucionalidad en esta fase del proceso,
puesto que, al carecer el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC de
carácter preclusivo, es posible apreciar mediante Sentencia la
ausencia de los requisitos, tanto procesales como de fundamentación,
requeridos para el válido planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad (SSTC 133/2004, de 22 de julio, FJ 1; 255/2004,
de 23 de diciembre, FJ 2; y 224/2006, de 6 de julio, FJ 4; 166/2007,
de 4 de julio, FJ 5; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 2).

b) Una vez dicho esto, es preciso señalar que el
motivo de inadmisión planteado no radica tanto en que la cuestión
sea notoriamente infundada, cuanto en si satisface las exigencias
que se derivan del denominado juicio de relevancia. En efecto, los
reparos a la admisibilidad de la cuestión que suscita el Fiscal
General del Estado y a los que se ha hecho referencia no atañen a la
existencia o entidad de las dudas sobre la constitucionalidad del
precepto formuladas por el Juzgado, sino más bien a la circunstancia
de que el precepto cuestionado sea aplicable de manera facultativa a
los hechos declarados probados, y, con ello, a la relevancia que
pueda tener la validez de la disposición de cara a la resolución del
caso, que es, junto con la relativa a la aplicabilidad de la norma a
los hechos enjuiciados, una de las exigencias que se encuentran
expresamente previstas en el art. 35.1 LOTC. Como recuerda la
reciente STC 115/2009, de 18 de mayo, FJ 2, "la norma cuestionada
debe superar el denominado 'juicio de relevancia', o lo que es lo
mismo, la justificación de la medida en que la decisión del proceso
depende de su validez, habida cuenta que la cuestión de
inconstitucionalidad, por medio de la cual se garantiza el control
concreto de la constitucionalidad de la ley, no puede resultar
desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad
propias, lo que sucedería si se permitiera que se utilizase para
obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la
decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SSTC 17/1981, de
1 de junio, FJ 1; y 141/2008, de 30 de octubre, FJ 6; AATC 42/1998,
de 18 de febrero, FJ 1; 21/2001, de 30 de enero, FJ 1; 25/2003, de
28 de enero, FJ 3; 206/2005, de 10 de mayo, FJ 2; y 360/2006, de 10
de octubre, FJ 2)."

c) En cuanto al alcance del control realizado por el
Tribunal Constitucional sobre el juicio de relevancia, de nuestra
doctrina se deriva la necesidad de atender a los dos criterios
siguientes. Por un lado, es a los órganos judiciales que plantean
las cuestiones de inconstitucionalidad a quienes, prima facie,
corresponde expresar el juicio de relevancia, de modo que el
Tribunal Constitucional no puede sustituir o rectificar el criterio
judicial salvo en los casos en los que éste sea manifiestamente
irrazonable y resulte "evidente que la norma legal cuestionada no
es, en modo alguno, aplicable al caso" (SSTC 76/1990, de 26 de
abril, FJ 1; 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 4; y 37/2002, de 14 de
febrero, FJ 2), y en los supuestos en los que "de manera notoria,
sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de
principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación
judicial en relación con el juicio de relevancia carece de
consistencia" (entre otras, SSTC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1;
106/1986, de 24 de julio, FJ 1; 142/1990, de 20 de septiembre, FJ 1;
189/1991, de 3 de octubre, FJ 2; 174/1998, de 23 de julio, FJ 1;
63/2003, de 27 de marzo, FJ 2; y 51/2004, de 13 de abril, FJ 1)"
(STC 81/2009, de 23 de marzo, FJ 3).

Por otro lado, también hemos manifestado que, en
relación con la apreciación de los requisitos de admisibilidad
vinculados al juicio de relevancia, procede seguir un criterio
flexible "que se justifica por la conveniencia de que las cuestiones
planteadas por los órganos judiciales encuentren, siempre que sea
posible, solución por Sentencia con el objeto de contribuir a la
depuración del Ordenamiento jurídico de preceptos presuntamente
inconstitucionales, extendiendo así la fuerza vinculante de la
Constitución gracias a la cooperación entre los órganos judiciales y
el Tribunal Constitucional" (SSTC 203/1998, de 15 de octubre, FJ 2;
67/2002, de 21 de marzo, FJ 2; y 133/2004, de 22 de julio, FJ
1).

3. Atendiendo a tales parámetros de enjuiciamiento
debemos rechazar la alegación del Fiscal General del Estado y
considerar satisfecho el citado requisito de procedibilidad;

a) El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete
argumenta en los Autos de cuestionamiento la inconstitucionalidad
del precepto una vez que lo ha considerado aplicable al caso por
entender que en los hechos declarados probados concurren todos los
requisitos necesarios para ello, no sólo por satisfacer los
elementos del tipo básico del delito de lesiones (art. 147 CP), sino
también de la modalidad agravada recogida en el precepto cuestionado
(art. 148.4 CP). Asimismo, según se ha expuesto en los antecedentes
el órgano judicial desarrolla una argumentación específica dirigida
a justificar que la constitucionalidad y, con ella, la validez de la
disposición cuestionada son determinantes para la resolución del
caso que tenía ante sí planteado.

b) Pues bien, frente al juicio de relevancia
formulado por el órgano judicial no cabe oponer reproche de
irrazonabilidad manifiesta o falta notoria de consistencia, únicos
supuestos en los que, como se ha afirmado, podría este Tribunal
enmendar el criterio formulado por aquél a la hora de realizar el
juicio de relevancia. En particular, no puede compartirse la tesis
sostenida por el Fiscal General del Estado, referida a que la
validez del precepto cuestionado no es relevante por ser de
aplicación facultativa para el órgano judicial, de modo que éste, en
consecuencia, podía haber optado por la aplicación del tipo básico
del delito de lesiones. Por un lado, lo que el Juzgado de lo Penal
núm. 2 de Albacete está cuestionando es, precisamente, la
constitucionalidad de la alternativa consistente en la aplicación al
caso de la modalidad agravada que le ofrece el legislador para
supuestos en los que se dieran sus elementos típicos. A ello debe
añadirse, por otro lado, que la opción sugerida por el Ministerio
público de no aplicar el precepto ante su eventual
inconstitucionalidad no se adecua a la configuración del control de
la validez de las leyes previsto en la Constitución, pues supondría
poner en manos del juez ordinario la decisión última sobre la
constitucionalidad de la norma, y, elevada a regla general, privaría
a este Tribunal de la posibilidad de fiscalizar la
constitucionalidad de todos aquellos preceptos cuya aplicación fuere
facultativa para el Juez, consecuencia que se revela difícilmente
sostenible. En definitiva, una vez que el órgano judicial ha
considerado que el precepto es aplicable al caso y que su
constitucionalidad es determinante para su resolución, declarar
inadmisible la cuestión planteada porque pudiera haber optado por
una calificación jurídica distinta supondría en este caso, por no
concurrir ninguno de los supuestos señalados, una indebida
intromisión por parte de este Tribunal en el ejercicio de funciones
que no le corresponden (art. 117.3 CE).

4. Una vez sentado lo anterior procede abordar las
alegaciones formuladas en los Autos de interposición de las
presentes cuestiones de inconstitucionalidad, para cuya correcta
comprensión es preciso tener en cuenta las siguientes
consideraciones:

a) La primera de las dudas vertidas por el Juzgado
de lo Penal núm. 2 de Albacete respecto de la constitucionalidad del
art. 148.4 CP se refiere a su eventual incompatibilidad con el
principio de igualdad (art. 14 CE), por introducir una injustificada
diferencia de trato por razón de sexo, que conlleva una
discriminación para el varón al ver agravada la pena de dos a cinco
años de prisión por el delito de lesiones cuando sea sujeto activo
del hecho y éste se cause a una mujer que sea o haya sido su esposa
o haya mantenido análoga relación de afectividad, frente a la pena
más leve, de seis meses a tres años, que correspondería a la mujer
por hechos idénticos cometidos sobre un varón.

b) Por otro lado, las quejas relativas a la
vulneración de los arts. 1 y 10 CE, que fundan los Autos en que tal
discriminación supondría una conculcación de los valores de la
libertad, la dignidad de la persona y la justicia, deben entenderse
tributarias de la primera y principal denuncia, quedando englobadas
en ella a los efectos de su estudio conjunto. Lo mismo ocurre en el
caso de la alegación relativa al art. 9 CE, tanto por lo que
respecta a la supuesta "discriminación positiva" de la mujer
respecto al varón, como en lo que atañe a la vulneración del
principio de seguridad jurídica, que en los Autos se considera una
derivación de la lesión del valor de la justicia como consecuencia
del tratamiento diferente que la norma dispensa a los hombres y a
las mujeres.

c) En segundo lugar, el art. 148.4 CP generaría,
además, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
(art. 24.2 CE) y del principio de culpabilidad, al presumir, sin
posibilidad de prueba en contrario, que toda acción lesiva del varón
hacia la mujer posee una finalidad discriminatoria, razón que
justificaría la mayor gravedad de la conducta.

d) La queja relativa a la vulneración del principio
de legalidad (art. 25.1 CE) se fundamenta en la indeterminación
semántica de la expresión "personas especialmente vulnerables", si
bien la misma no forma parte del precepto cuestionado, el art. 148.4
CP, sino del apartado siguiente, que, de modo independiente de la
anterior, establece una agravación facultativa de la pena en caso de
que las lesiones se ocasionen a personas que reúnan tal particular
circunstancia y que convivan con el autor. Sin embargo, ni la
constitucionalidad de este apartado quinto ha sido cuestionada por
el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete, ni sus Autos contienen
tampoco una argumentación específica dirigida a justificar su
aplicabilidad y relevancia (art. 35.1 LOTC), motivos por los cuales
no procede analizar el fondo de la alegación relativa a la
vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE).

e) En definitiva, al igual que hemos señalado en
recientes pronunciamientos de este Tribunal en los que se han
resuelto las dudas planteadas sobre la constitucionalidad de
diversos preceptos penales incorporados al Código Penal, como el que
ahora nos ocupa, por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género (así,
las SSTC 59/2008, de 14 de mayo, u 81/2008, de 17 de julio, entre
otras, que resuelven diversas cuestiones de inconstitucionalidad
interpuestas respecto al primer inciso del art. 153.1 CP, precepto
que recoge el delito de maltrato ocasional; la STC 45/2009, de 19 de
febrero, en la que la posible objeción de constitucionalidad se
dirigía al art. 171.4 CP, sobre el delito de amenazas leves; o la
STC 127/2009, de 26 de mayo, respecto del delito de coacciones leves
recogido en el art. 172.2 CP), son dos las dudas centrales de
constitucionalidad que formula aquí el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Albacete: la primera es si el precepto incorpora un tratamiento
punitivo diferente de la misma conducta en función del sexo de los
sujetos activo y pasivo que sería contrario al art. 14 CE y, por
extensión, a los arts. 1.1, 9 y 10.1 CE; y la segunda es si el
precepto contiene una presunción contraria al derecho a la
presunción de inocencia y al principio de culpabilidad consistente
en que las agresiones de los hombres a las mujeres que son o fueron
su pareja constituyen una manifestación de discriminación. Procede a
continuación analizar cada una de ellas.

5. En relación con la duda relativa a si el precepto
cuestionado vulnera o no el derecho a la igualdad reconocido en el
art. 14 CE, nuestro análisis debe partir de las siguientes
consideraciones de alcance general;

a) Por un lado, hemos de comenzar "recordando que la
duda se refiere a la selección legislativa de una determinada
conducta para su consideración como delictiva con una determinada
pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del
legislador para la que 'goza, dentro de los límites establecidos en
la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su
posición constitucional y, en última instancia, de su específica
legitimidad democrática' (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6;
161/1997, de 2 de octubre, FJ 9; AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 3;
332/2005, de 13 de septiembre, FJ 4). Es al legislador al que
compete 'la configuración de los bienes penalmente protegidos, los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende
evitar y las penas con las que intenta conseguirlo' (SSTC 55/1996,
FJ 6; 161/1997, FJ 9; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23)". Por ello,
nuestro análisis del precepto cuestionado "no puede serlo de su
eficacia o de su bondad, ni alcanza a calibrar el grado de desvalor
de su comportamiento típico o el de severidad de su sanción. Sólo
nos compete enjuiciar si se han respetado los límites externos que
el principio de igualdad impone desde la Constitución a la
intervención legislativa" (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 6; en
idéntico sentido, SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3; y 127/2009,
de 26 de mayo, FJ 3).

b) Por otro lado, debe también precisarse que el
canon de enjuiciamiento a aplicar es el propio del principio general
de igualdad y no el de la prohibición de discriminación por razón de
sexo, que es el que utiliza el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Albacete al expresar su duda, puesto que, tal y como hemos señalado
en relación con otros preceptos del Código penal modificados por la
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección
integral contra la violencia de género, tampoco en el caso del art.
148.4 CP "constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un
factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados
... La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su
voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más
graves y más reprochables socialmente a partir del contexto
relacional en el que se producen y a partir también de que tales
conductas no son otra cosa ... que el trasunto de una desigualdad en
el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias
para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una
posición subordinada" (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7; en idéntico
sentido, SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3; y 127/2009, de 26 de
mayo, FJ 3).

c) Finalmente, resta señalar que, desde la
perspectiva que se deriva del principio general de igualdad, la
constitucionalidad de la norma cuestionada exige "que los supuestos
de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias
jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que
existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca
al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y
juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no
resulten, en todo caso, desproporcionadas" (STC 200/2001, de 4 de
octubre, FJ 4). Al igual que ocurría en el caso de las Sentencias de
este Tribunal a las que se ha hecho referencia, la aplicación de
este canon de constitucionalidad al art. 148.4 CP exige verificar
sucesivamente que la norma que incorpora la diferenciación persigue
un fin legítimo, que el establecimiento de ese tratamiento
diferenciado resulta adecuado para la satisfacción del citado fin y
que las consecuencias que se derivan de la diferencia superan un
control de proporcionalidad (SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7;
45/2009, de 19 de febrero, FJ 4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ
4).

6. El primero de los presupuestos de la
razonabilidad de la diferenciación es el relativo a la legitimidad
del fin que persigue la norma que la incorpora.

a) Al igual que hemos afirmado en resoluciones
anteriores sobre otros preceptos del Código penal modificados por la
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de la exposición de motivos
y del articulado de esta última se deduce que el art. 148.4 CP
"tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el
ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del
hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de
proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que
sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y
dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es
también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se
genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas
clases de medidas, entre ellas las penales" (SSTC 59/2008, de 14 de
mayo, FJ 7; 45/2009, de 19 de febrero, FJ 4; y 127/2009, de 26 de
mayo, FJ 4).

b) En esas mismas resoluciones hemos declarado que,
"tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la
integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las
mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente
protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo
relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho
ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es
palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y
en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia
al respecto de las razones aportadas por el legislador" (SSTC
59/2008, de 14 de mayo, FJ 7; 45/2009, de 19 de febrero, FJ 4; y
127/2009, de 26 de mayo, FJ 4).

7. El segundo presupuesto de la razonabilidad de la
diferenciación normativa cuestionada se refiere a la adecuación o
funcionalidad de la medida que la incorpora respecto de la
consecución del fin perseguido por el legislador, que se producirá
si resulta razonable el entendimiento del legislador de que concurre
un mayor desvalor en las lesiones cuando éstas son cometidas por un
varón contra quien es o fue su mujer, o tenga o haya tenido análoga
relación afectiva, pues sólo entonces resultará razonable que deba
imponerse una pena más grave para prevenirlas.

Aplicando este criterio al precepto cuestionado
también debemos considerar satisfecho este segundo requisito porque,
de acuerdo con nuestra doctrina, "no resulta reprochable el
entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un
daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una
pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora
de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y
objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios
del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar
que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un
lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas
futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de
otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad,
porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón
hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto
intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de
actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto
negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más
perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un
grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que
en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve
peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su
sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada
su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada
estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser
con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier
persona merece" (SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9; 45/2009, de 19
de febrero, FJ 4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4).

8. Además de la razonabilidad de la diferenciación,
que se concreta en los dos presupuestos anteriores, el principio
general de igualdad exige también que la misma no conduzca a
consecuencias desproporcionadas que deparen que dicha razonable
diferencia resulte inaceptable desde la perspectiva
constitucional.

a) Con carácter general, es preciso tener en cuenta,
por una parte, que este control de proporcionalidad que se deriva
del art. 14 CE exige valorar "tanto la razón de la diferencia como
la cuantificación de la misma: habrá de constatar la diferencia de
trato que resulta de la norma cuestionada y relacionarla con la
finalidad que persigue" (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10).

b) Por otra parte, el "baremo de esta relación de
proporcionalidad ha de ser de 'contenido mínimo', en atención de
nuevo a la exclusiva potestad legislativa en la definición de los
delitos y en la asignación de penas, y en convergencia con el baremo
propio de la proporcionalidad de las penas (STC 161/1997, de 2 de
octubre, FJ 12)", de manera que "[s]ólo concurrirá una desproporción
constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las
consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar
entre ellos un 'desequilibrio patente y excesivo o irrazonable ... a
partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y
de su concreción en la propia actividad legislativa' (SSTC 55/1996,
de 28 de marzo, FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ
23)" (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10).

c) Conviene recordar, en fin, que el presente es "un
juicio de constitucionalidad, que es el único que nos compete, y que
el mismo nada dice acerca de la oportunidad de la norma ni de su
calidad, ni siquiera en términos de axiología constitucional" (SSTC
45/2009, de 19 de febrero, FJ 4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ
4).

9. A la vista de todo ello, la norma cuestionada
tampoco ha de merecer reproche constitucional alguno en relación con
esta tercera exigencia del principio de igualdad. El art. 148.4 CP
establece una pena mínima de dos años de prisión que, ciertamente,
supone una considerable agravación con respecto a la mínima de seis
meses de prisión que prevé el tipo básico, recogido en el art. 147.1
CP; y su límite máximo se eleva hasta los cinco años, frente al
máximo de tres años de prisión que contempla la modalidad básica de
lesiones. Sin embargo, al igual que hemos afirmado ante la
agravación de falta a delito prevista en los arts. 171.4 CP para las
amenazas leves y 172.2 CP para las coacciones leves, dicha
diferencia no genera como consecuencia un "desequilibrio patente y
excesivo o irrazonable" del tratamiento penal contemplado en ambos
supuestos, en virtud de los tres motivos que a continuación se
exponen.

a) En primer lugar, debe insistirse, siguiendo lo
declarado en las ya citadas Sentencias, en la particular
trascendencia de la finalidad de la diferenciación incorporada por
la norma, que, como hemos señalado, se encuentra razonablemente
encaminada a la tutela de la libertad, la integridad y la dignidad
de las mujeres, que el legislador entiende insuficientemente
protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja, así como a
combatir la desigualdad y neutralizar la subordinación a la que las
mujeres han estado sometidas tradicionalmente en dicho ámbito (SSTC
59/2008, de 14 de mayo, FFJJ 8 y 10; 45/2009, de 19 de febrero, FJ
4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4).

b) En segundo lugar, ha de señalarse también que el
art. 148.5 CP incorpora una modalidad agravada de lesiones, con
idéntica pena que la anterior, para los casos en que la víctima sea
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, lo que
permite, eventualmente, equiparar la respuesta penal dispensada a
las lesiones realizadas por el varón hacia quien es o fue su pareja
femenina a la prevista para otras lesiones graves acontecidas "en el
seno de tales relaciones: las que reciba una persona especialmente
vulnerable (hombre o mujer) que conviva con el autor o con la
autora" (SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10; 45/2009, de 19 de
febrero, FJ 4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4).

c) En tercer lugar, a los efectos del juicio de
proporcionalidad no puede desconocerse la opción seguida por el
legislador de dejar al arbitrio del juez la aplicación de la
agravante, siendo la misma, a tenor de su redacción típica, de
imposición facultativa, debiendo atenderse para ello "al resultado
causado y al riesgo producido". Ello supone que para la aplicación
del art. 148.4 CP no sólo habrían de concurrir las circunstancias
específicas descritas -que la víctima sea mujer que sea o haya sido
pareja del autor-, sino que, junto a ello, sería preciso que los
hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor derivado
ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya
de la gravedad del resultado causado. Expresado en otros términos,
la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría
dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una
relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino
por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la
conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador
por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de
violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad
lesiva en el riesgo o en el resultado.

En definitiva, los tres motivos señalados conducen a
descartar que las consecuencias derivadas del tratamiento
diferenciado previsto por el art. 148.4 CP sean desproporcionadas y,
por tanto, a rechazar la alegación relativa a su
inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la igualdad (art.
14 CE).

10. Esta conclusión ha de extenderse a otras
alegaciones que, según se ha indicado ya, los Autos de promoción de
las cuestiones de inconstitucionalidad hacen descansar en las
consecuencias que se derivarían del tratamiento diferente que la
norma dispensa a los hombres y a las mujeres en relación con otros
preceptos.

a) Por una parte, una vez descartada la alegación
relativa a la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE),
cabe hacer lo mismo, por los mismos motivos, respecto de la
vulneración del art. 9 CE, y ello tanto por lo se refiere a la
supuesta "discriminación positiva" de la mujer respecto del varón,
como por lo que respecta a la vulneración del principio de seguridad
jurídica a raíz del carácter supuestamente discriminatorio del
precepto impugnado.

b) Por otra parte, en el marco de la argumentación
de la duda relativa al principio de igualdad (art. 14 CE), los Autos
de cuestionamiento también aluden a la posible oposición del art.
148.4 CP a los valores relativos a la justicia y la dignidad de la
persona (arts. 1.1 y 10.1 CE) en cuanto que presumiría que la mujer
es en todo caso una persona especialmente vulnerable y el hombre "un
maltratador nato". Esta objeción no puede ser acogida, no sólo
porque ya se ha rechazado la lesión principal a la que se vincula,
relativa al derecho a la igualdad, sino también porque no cabe
acoger su presupuesto. Por un lado, el precepto cuestionado no
cataloga a la mujer como persona especialmente vulnerable, ni
presume que lo sea. Y, por otro lado, tampoco contiene consideración
alguna acerca de la mayor agresividad de los hombres o de ciertos
hombres. Según hemos afirmado recientemente en relación con otras
disposiciones del Código penal modificadas a raíz de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, la disposición impugnada "[p]rocede,
simple y no irrazonablemente, a apreciar la especial gravedad de
ciertos hechos 'a partir del ámbito relacional en el que se producen
y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una
grave y arraigada desigualdad' (STC 59/2008, FJ 9; STC 81/2008, de
17 de julio, FJ 5)" (STC 127/2009, de 26 de mayo, FJ 5).

11. Por último, tampoco podemos compartir que la
previsión normativa analizada desconozca el derecho a la presunción
de inocencia (art. 24.2 CE) y el principio de culpabilidad, puesto
que, frente a lo alegado en los Autos de promoción de estas
cuestiones, el art. 148.4 CP no se sustenta en la existencia de una
presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia
quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre
una manifestación de discriminación, sino que, tal y como hemos
señalado en relación con otros preceptos penales cuyo origen se
encuentra en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, "[l]o que
hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el
mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas"
(SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 11; 81/2008, de 17 de julio, FJ 4;
y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 6).

De igual modo, tampoco cabe considerar que se
castigue al concreto autor por hechos cometidos por otras personas,
al modo de una culpa colectiva, ni tampoco cabe estimar la
alegación, inserta en la duda sobre el principio de igualdad,
relativa a que la medida penal cuestionada es propia de un "Derecho
penal de autor". Tal y como afirmamos en la STC 59/2008, de 14 de
mayo, para rechazar idéntica alegación, "que en los casos
cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor
añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural
generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su
acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente
expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la
conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones,
sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por
la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social
a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta
acción" (FJ 11).

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR
LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN
ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar las cuestiones de inconstitucionalidad
núms. 2755-2007 y 7291-2008.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del
Estado".

Dada en Madrid, a veintidós de julio de dos mil
diez

VOTOS

Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado
Barrio respecto de la Sentencia de 22 de julio de 2010, dictada en
las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas núms. 2755-2007 y
7291-2008 y al que se adhiere don Vicente Conde Martín de Hijas.

La indicada Sentencia reitera la doctrina
establecida por este Tribunal a partir de la STC 59/2008, de 14 de
mayo, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005,
por lo que, puesto que mantengo mi discrepancia, me remito al Voto
particular que formulé respecto de esta última.

Y en este es mi parecer, del que dejo constancia con
el máximo respeto a mis compañeros.

Madrid, a veintidós de julio de dos mil diez.

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia del Pleno de 22 de julio de
2010 que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas
núms. 2755-2007 y 7291-2008, sobre el art. 148.4 del Código penal,
en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.

Haciendo uso de la facultad atribuida por el art.
90.2 LOTC expreso en este Voto particular mi discrepancia con la
Sentencia aprobada por el Pleno, en la medida en que aplica la
doctrina fijada en las SSTC 59/2008, de 14 de mayo; 45/2009, de 19
de febrero; y 127/2009, de 26 de mayo, a las que formulé Voto
particular ("Boletines Oficiales del Estado" de 4 de junio de 2008,
14 de marzo de 2009 y 20 de junio de 2009).

Sostuve entonces y reitero ahora que nuestra cultura
jurídica se asienta en buena medida en principios forjados por la
Revolución francesa. El art. 1 de la Declaración de derechos del
hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 proclama que "Los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos"; su art. 6
declara que "La ley es la expresión de la voluntad general ... Debe
ser igual para todos, tanto cuando proteja como cuando castigue.
Todos los ciudadanos son iguales ante sus ojos"; y su art. 9 añade,
en fin, que "todo hombre se presume inocente mientras no sea
declarado culpable".

Estos principios son reconocibles en la Constitución
española, cuyo art. 10.1 destaca la dignidad de la persona como
fundamento de nuestro sistema constitucional; el art. 14 consagra el
principio/derecho de igualdad; y el art. 24.2 reconoce el derecho a
la presunción de inocencia.

¿Respeta estos principios el art. 148.4 del Código
penal?. La posición que expreso en el presente Voto particular exige
diferenciar tres niveles de enjuiciamiento, referidos a la
compatibilidad de la Constitución con una sanción agravada de la
violencia de género, la constitucionalidad de la concreta fórmula
empleada por el legislador en el art. 148.4 CP y los fundamentos que
acoge la Sentencia para declarar la constitucionalidad del precepto
cuestionado.

1. Constitucionalidad de la punición agravada de la
violencia de género.

No admite discusión la existencia de una forma
específica de violencia que viene denominándose violencia de género,
así como tampoco el que la sociedad se muestra justamente indignada
y alarmada ante la constante sucesión de actos violentos
protagonizados por quienes actúan creyéndose con derecho a disponer
de la vida de su pareja. Ello demanda un tratamiento penal
específico, cauces procesales ágiles y medidas cautelares eficaces.
Más aún, es necesario transmitir a las víctimas de esta violencia
que, todos en general y las instituciones en particular, estamos
comprometidos en erradicarla.

En las dos últimas décadas el legislador español ha
venido aprobando diversas medidas penales con el propósito de
prevenir y sancionar esta modalidad de violencia y, a mi juicio, no
se incurre en inconstitucionalidad por incorporar una penalidad
agravada para combatirla, porque lo relevante no son las concretas
consecuencias físicas de la agresión sino su inserción en un proceso
que provoca la subordinación de la mujer, la desestabilización de la
personalidad y del equilibrio psíquico de la víctima, extendiendo
sus efectos sobre el desarrollo integral de los hijos menores que
puedan convivir con la mujer maltratada. Por tanto, sostengo la
constitucionalidad de las medidas penales que proporcionen un
tratamiento diferenciado y agravado de la violencia de género.

2. Problema de taxatividad que suscita la fórmula
empleada por el legislador en el art. 148.4 CP.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala
en su art. 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia
que, "como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido
sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Sin embargo, en el art. 148.4 CP ese elemento
finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el
legislador -y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal
omisión ha sido deliberada- por lo que el precepto, aplicado en sus
propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause una
lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o
mental y requiera objetivamente para su sanidad, además de una
primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico,
cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. Esta
falta de identidad entre la redacción dada al precepto cuestionado y
el propósito declarado por la Ley que lo introduce en el Código
penal, genera una duda razonable acerca de cuál sea la conducta
tipificada por el legislador, duda que ya por sí misma es
incompatible con el imperativo de taxatividad -lex certa- que deriva
del art. 25.1 CE, puesto que el principio de legalidad penal, cuando
se proyecta sobre la función legislativa, obliga a configurar las
leyes sancionadoras llevando a cabo el máximo esfuerzo posible para
garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos
puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así,
las consecuencias de sus acciones (por todas, STC 283/2006, de 9 de
octubre, FJ 5).

3. La interpretación del precepto que la Sentencia
estima conforme con la Constitución.

Si nos adentramos en el verdadero sentido y alcance
de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, se advierte que lo
que se pretende combatir a través de la tutela penal que dispensa es
un tipo de comportamiento social identificado como machismo, cuando
se manifiesta, en este caso, a través de una agresión. Si lo que
hubiera que someter a comparación fueran las agresiones que hombre y
mujer pueden realizarse recíprocamente, ciertamente habría que
concluir que el art. 148.4 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se
advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce
en la conducta agresiva) es cuando se comprende que estamos ante un
delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual
sólo puede ser víctima la mujer. En este sentido, no me parece que
lesionara el principio de igualdad que el legislador configurase
círculos concéntricos de protección (sexismo violento, intimidatorio
o coactivo contra cualquier mujer, en el ámbito familiar o doméstico
y contra la pareja) puesto que los efectos de la acción punible se
prolongan e irradian con diferente intensidad en cada uno de estos
ámbitos.

Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible
con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la
presunción adversa de que toda agresión cometida por un varón contra
su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que
deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 148.4 CP.

Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta
elusiva en la Sentencia, cual es entender que el legislador no
presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones
sino que "lo que hace el legislador ... es apreciar el mayor
desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas" (FJ
11). Obsérvese que, para la Sentencia, no es el Juez quien en cada
caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de la
conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya. Lo cierto
es que una lectura atenta o repetida de la Sentencia pone de
manifiesto que, desde la perspectiva de la misma, el art. 148.4 CP
contiene una definición de violencia de género que parte de
entender, como dato objetivo, que los actos violentos que ejerce el
hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja
constituyen siempre actos de poder y superioridad frente a ella, con
independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, porque
lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta
cultural (FJ 11), lo que implica un especial desvalor de la acción,
que justifica la punición agravada. En realidad, para la Sentencia,
aunque formalmente lo niegue, el autor del referido delito debe ser
sancionado con arreglo al plus de culpa derivado de la situación
discriminatoria creada por las generaciones de varones que le
precedieron, de cuyas consecuencias penales no puede desprenderse
aun cuando la agresión cometida obedezca a motivos distintos o
aunque su concreta relación de pareja no se ajuste al patrón sexista
que se trata de erradicar.

A mi juicio, esta presunción es incompatible con los
principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios
de atribución de responsabilidad "concretos", por el hecho propio y
no por hechos ajenos. Entiendo que el principio de culpabilidad
resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido
art. 148.4 CP a acciones que tengan su origen en otras posibles
causas y, lo que es más grave, sin que conlleve la necesidad de
probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.

4. La posición jurídica de la mujer como sujeto
pasivo del delito tipificado en el art. 148.4 CP.

La Sentencia, quizá sin quererlo, se suma a un
superado Derecho penal paternalista que promueve una concepción de
la mujer como "sujeto vulnerable" que, por el solo hecho de iniciar
una relación afectiva con un varón, incluso sin convivencia, se
sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica
tutela penal, equiparada a la que el mismo art. 148.5 CP dispensa a
la "persona especialmente vulnerable". Este enfoque resulta
inaceptable en la sociedad actual, que no admite el viejo rol de la
mujer como "sexo débil" que históricamente le colocaba en una
posición equivalente a la de los menores e incapaces, de quienes se
presume una posición de debilidad sin posibilidad de prueba en
contrario. Esta perspectiva resulta contraria al art. 10.1 de la
Constitución, que consagra la dignidad de la persona como uno de los
fundamentos de nuestro sistema constitucional y cuya noción se halla
en la base del concepto de derechos fundamentales (STC 119/2001, de
24 de mayo, FJ 4), debiéndose recordar que la dignidad de la
persona, que encabeza el título I de la Constitución, constituye un
primer límite a la libertad del legislador (STC 236/2007, de 7 de
noviembre, FJ 3).

No en vano todas las reformas penales realizadas
desde la década de los años ochenta han procurado la apertura de los
tipos penales a modalidades de comisión en las que el sexo de los
sujetos no fuera relevante. Así, desde la reforma penal de la Ley
Orgánica 8/1983, de 25 de junio, no existe la agravante de
"desprecio de sexo", justificándose su eliminación durante los
debates parlamentarios de abril de 1983 en la necesidad de "acabar
con el mito de la debilidad de la mujer" porque hombres y mujeres
nacen y viven radicalmente iguales en derechos, como proclama el
art. 14 de nuestra Constitución y, como creo, es norma esencial
-diría que de "orden público"- en cualquier ámbito de nuestro
ordenamiento jurídico. Al tiempo, resulta profundamente injusto
considerar que todas las mujeres tienen el mismo riesgo de opresión,
como si sólo el sexo incidiera en el origen del maltrato, cuando lo
cierto es que las condiciones socio-económicas desempeñan un papel
que la Sentencia silencia.

5. Expreso, por último, mi deseo de que estas
sentencias no marquen el inicio en nuestro ordenamiento del
cumplimiento del sueño de Mezger: dos Derechos penales; un Derecho
penal para la generalidad, en el que, en esencia, seguirán vigentes
los principios que han regido hasta ahora. Y, junto a él, un Derecho
penal completamente diferente, para grupos especiales de
determinadas personas.

Madrid, a veintidós de julio de dos mil diez.

Voto particular que formula el Magistrado don Ramón
Rodríguez Arribas, respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 22 de
Julio de 2010 dictada en las cuestiones de inconstitucionalidad
núms. 2755-2007 y 7291-2008.

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el
art. 90.2 de LOTC y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría,
expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en las siguientes
consideraciones:

Único. Parto de la base de que la cuestión planteada
ante este Tribunal por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete,
respecto al art. 148.4, del Código penal, por su posible
contradicción con los arts. 1.1, 9, 10, 14, 17, 24.2 y 25.1 CE, en
la redacción dada por la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas
de protección integral contra la violencia de género, está formulada
con gran rigor jurídico y asentada en sólidos argumentos, hasta el
punto de que si la interpretación del precepto, que se hace
razonablemente en el correspondiente Auto, fuera la única posible,
conduciría inexorablemente a la declaración de inconstitucionalidad;
conclusión a la que también llega la Sentencia de la mayoría.

Discrepo abiertamente del Fallo de la Sentencia en
cuanto a la desestimación de las cuestiones de inconstitucionalidad
núms. 2755-2007 y 7291-2008, en sentido contrario, remitiéndome al
Voto particular que formulé en la cuestión de inconstitucionalidad
5939-2005, concretamente en los ordinales 2 a 4.

Madrid, a veintidós de julio de dos mil
diez.

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